[[50]]也就是说，在刑法学者看来，罪刑法定对法官的约束是有方向性的，它只是限制法官入罪，但是不限制、甚至鼓励法官出罪，罪刑法定在司法化时有着双重的指向。

我们很快制定了《婚姻法》和《土地法》，这是改变旧中国社会基础的关键所在。但是，并非所有法律都可以同等地满足13亿人的具体要求。

2012年6月，中央曾批准印发《中共中央办公厅关于开展党内法规和规范性文件清理工作的意见》，要求在全党部署开展党内法规和规范性文件的集中清理工作，对新中国成立后制定的党内法规和规范性文件进行全面清理。[1] 《行政许可法》第13条规定了下述四种情形中，不得设立行政许可，这四种情形分别是，（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。中国不存在执政党与反对党的说法，在中国共产党的领导下，八个民主党派是参政党，是共产党的亲密友党，对国家事务献计献策。2014年11月，《中共中央关于再废止和宣布失效一批党内法规和规范性文件的决定》发布，标志着对党内法规和规范性文件的集中清理工作基本完成。[德]卡尔·施密特：《宪法学说（修订版本）》，刘锋译，上海人民出版社2016年版。

无论是国务院，还是最高人民法院、最高人民检察院，都由全国人大产生，向全国人大报告工作，不存在西方所说的立法权、行政权和司法权之间的分权与制衡。中国的法治最根本的特色，就是以党法互动的方式解决上述动静之间的张力和平衡的问题：一方面，我们需要遵守法治的基本原则，给国家、社会、人民一种稳定的期待。换言之，这场争论的核心问题在于现代法治所需要的规则（制度）是移植西方的，还是中国本土产生的？当移植西方的法律规则与中国本土的法律观念相抵触时，人们如何取舍？法律移植与本土资源之争确实揭示了中国法治建设面临着传统与现代的张力。

譬如，法律现实主义就对法律的确定性提出质疑，批判法学运动和后现代法学更是颠覆法的现代性及其法治理想，认为法的自主性只是一个神话。在这个意义上，制度化是稳定预期的前提。首先，法的自主性是现代法治的前提。法律对社会差异的漠视是以法律系统建立自身规范化结构为前提。

现代社会结构的形成是社会不断分化和复杂性不断增长的历史演变产物。可见，意义提供了预期的脉络，它调整着从一个预期到另一个预期的转换，还调整着体验与失望如何进入预期脉络，以及调整着以新的预期替代旧的预期，等等。

时间维度指向法律运作的封闭性，社会维度指向法律制度的反身性，事物维度指向法律系统的同一性。于是，在对法律的描述上，法理论出现了两种描述，一种描述是肯定法的自主性，另一种描述则是否定法的自主性。法律系统的分出是法的自主性之前提。无论法律系统指涉的具体事物为何，法律规范都不会因为事物情境差异而不被适用。

中国法学围绕着法治问题而展开的三次争论表明，人们不断推进对中国现代法治建设的认识，如从规则之治，到司法之治，再到正义之治。这三次争论分别在法律规则、司法运作和正义论证等不同层面触及到法的自主性问题，不过，这些争论却一再遮蔽了法的自主性问题。为了实现法律的功能，法律系统必须能够漠视事物的差异。在现代社会，人们相信法律能够提供正义，一是因为法律规则具有客观性，二是因为司法机构具有独立性，三是因为法律裁判具有公正性。

为了缓解这种张力，中国法学界提出法律移植的本土化建议，以期在法律现代化与文化主体性之间寻求平衡。如此，法律一方面是因为立法上有效而被适用，另一方面则是因为司法上被适用而有效。

同时，这个任务揭示了法理论的功能就是反思和捍卫法的自主性。精英司法与民粹司法之争的核心问题在于：司法裁判是否应当顺从民意？当法官对法律的专业理解与民意期待不符合时，法官如何取舍？对此，中国法学界提出构筑司法公信力的建议，以期在司法的职业主义与大众主义之间寻求平衡。

因此，从时间维度来看，法的自主性具体表现为法律效力和决定的循环性。复杂性意味着人们的体验和行动被迫做出选择。前者形成的预期是认知性预期，后者形成的预期是规范性预期。如此，二者都没看到这种差异背后隐藏的问题即法的自主性问题。法律对时间差异的漠视是以法律系统建立自身内在时间为前提。第二，理性与情感的矛盾。

因此，法的自主性是以法律运作的封闭性、法律制度的反身性和法律系统的同一性为基础。易言之，在法律制度及其运作背后，经济、政治、宗教、道德、科学等社会因素支配着法律决定，尤其经济与政治的支配性影响至深且巨。

法律系统的分出主要包括三个方面：时间维度、社会维度和事物维度。偶有讨论也仅限于对西方前沿理论的介绍，尚未与中国本土法治实践勾连起来。

而且，法律的认知开放是建立在规范（运作）封闭的基础上。因此，法的自主性与法的统一性是同一枚硬币的两面。

如此，对失望的处理就成为了一个问题。同时，法的自主性之悖论实质上是法的统一性之悖论。从系统论法学来看，法的自主性是以法律系统的分出为前提。在法律和社会的关系上，法理论似乎无法同时兼顾这两种视角。

法律系统的分出包括三个维度：时间维度、社会维度和事物维度。譬如，两个陌生人相遇而发生冲突时，失望就可能会出现。

法教义学则关注法律实践的规范维度，如法律规则和法律体系。因此，除非社会分化和复杂性增长被历史终结，否则，现代社会功能分化的基本结构将继续存在。

社科法学要求司法裁判的论证要考虑社会后果，强调具体社会情境对裁判的影响。这意味着法律规范的形成具有制度的反身性。

从法律功能角度来看，时间维度涉及行为预期的稳定性，社会维度涉及预期结构的制度化，事物维度涉及预期脉络的同一化。如此，法理论才能够真正应对现代中国法治的实践挑战。在这个意义上，数字法如新商人法一样不是反功能分化，而是功能分化的产物。因此，在司法裁判中，无论诉诸原则和体系，还是诉诸后果和语境，法律论证都是法律系统自主运作的结果。

四是克制主义与能动主义的差异。不过，二者都没认识到法律是一个既在规范上封闭且在认知上开放的社会系统。

他们的体验和行动是受到预期意义内容的引导。法律移植就出现南橘北枳的困境。

虽然机器学习可以使认知性预期取代规范性预期，但是，这只能说明这两种预期在功能上是等同的，并不意味着这两种预期的分化被取消。现代立法往往是利益博弈与理性妥协的结果。